1

Gründe

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A.

3

Die Klägerin macht gegen die Beklagte eine Vertragsstrafe i.H.v. 4.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.01.2011 geltend.

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Die Beklagte betreibt einen Lackierbetrieb in E.

5

Die Klägerin mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 20.05.2010 (Anlage 1 zur Klageschrift vom 10.06.2011) ab, da diese in ihrer Zeitungswerbung "mit verschiedenen gewerblichen und handwerklichen Leistungen und außerdem mit der Erstellung von EDV-Gutachten" warb. Sie beanstandete unter Bezugnahme auf im Einzelnen zitierte Kommentarstellen und Urteile, dass die Beklagte gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 1 UWG verstoße. Denn die werbliche Verknüpfung einer Sachverständigentätigkeit mit der Ausübung eines Gewerbes und/oder Handwerks sei irreführend, weil ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise in irriger Weise annehme, der Gewerbetreibende sei auch im Geschäftsleben mehr unabhängiger und unparteiischer Gutachter als am Verkauf interessierter Geschäftsmann. Zudem schreibe der angesprochene Verkehrskreis dem Werbenden aufgrund der Verknüpfung eine – tatsächlich nicht gegebene – überdurchschnittliche Sach- und Fachkunde auch bezüglich der übrigen Dienstleistungen zu.

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Die Beklagte gab daraufhin am 27.05.2010 eine – von der Klägerin vorformulierte und der Abmahnung vom 20.05.2010 angefügte - strafbewehrte "Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung" (Anlage 2 zur Klageschrift vom 10.06.2011) ab. In dieser verpflichtete sich die Beklagte,

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"1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit der Werbung für den Lackier-Karosserie-Fachbetrieb mit Sachverständigenleistungen (z.B. Gutachten) zu werben,

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2. für jeden Fall zukünftiger Zuwiderhandlung gegen die unter Ziffer 1. aufgeführte/n Verpflichtung/en an die Wettbewerbszentrale eine Vertragsstrafe in Höhe von

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4.000,00 EUR (viertausend)

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zu zahlen, ...".

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Die Klägerin nahm die Erklärung mit Schreiben vom 28.05.2010 (Anlage 3 zur Klageschrift vom 10.06.2011) an.

12

Ende des Jahres 2010 stellte die Klägerin fest, dass die Beklagte im Internet auf ihrer Internetseite "Internetadresse" mit folgendem Text (Anlage zum Schriftsatz vom 13.03.2012) warb:

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"Wir stellen uns vor

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N-GmbH steht für Qualitätslackierung, Unfallschadenbeseitigung, LKW-Lackierung,

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mit EDV-Schadensgutachten, ..."

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Unter Bezugnahme hierauf forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 06.12.2010 (Anlage 4 zur Klageschrift vom 10.06.2011) erfolglos zur Zahlung einer Vertragsstrafe i.H.v. 4.000,00 € bis zum 03.01.2011 auf.

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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz einschließlich ihrer Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies wie folgt begründet:

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Die Klägerin könne den geltend gemachten Anspruch nicht auf das Vertragsstrafeversprechen vom 27.05.2011 stützen. Denn sie sei im Wege des Schadensersatzes zur Aufhebung der Vertragsstrafenvereinbarung verpflichtet (§§ 311, 280 BGB), womit dem Klageanspruch der Einwand des § 242 BGB entgegen stehe.

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Die Klägerin habe in ihrem Abmahnschreiben die Rechtslage falsch dargestellt und die Beklagte so zur Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung veranlasst.

21

Die Angabe der Beklagten in ihrem Internetauftritt, dass EDV-Schadensgutachten gefertigt würden, stelle keine unzulässige Verknüpfung einer Sachverständigentätigkeit mit der Werbung für sonstige Dienstleistungen dar.

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Von einer Sachverständigentätigkeit könne nur ausgegangen werden, wenn die Beklagte die Bezeichnung "Sachverständiger" führen würde. Allein der Hinweis, EDV-Schadensgutachten zu fertigen, lasse nicht den Eindruck entstehen, mehr unabhängiger und unparteiischer Gutachter als Geschäftsmann zu sein, zumal nach dem Wortlaut der Formulierung das EDV-Schadensgutachten Teil der Lackierleistung sei. Der Hinweis auf die Erstellung von Gutachten sei ohne die Bezeichnung als Sachverständiger nicht zu beanstanden. Auch die in dem Abmahnschreiben angegebenen Fundstellen trügen nicht die von der Klägerin geäußerte Rechtsauffassung.

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Durch die unrichtige Darstellung der Rechtslage habe die Klägerin eine vorvertragliche Pflichtverletzung begangen. Das Verschulden werde nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB vermutet. Es sei nicht erkennbar, wieso die Klägerin bei sorgfältiger Überprüfung der Rechtslage die Unrichtigkeit ihrer Rechtsansicht nicht habe erkennen können.

24

Hiergegen richtet sich die Klägerin unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens mit der Berufung wie folgt:

25

Sie (die Klägerin) habe die Beklagte schon nicht unberechtigt abgemahnt. Entgegen der Ansicht des Landgerichts bestehe kein relevanter Unterschied zwischen Sachverständigen- und Gutachtertätigkeit. Der Begriff des Gutachters und der des Sachverständigen würden gleich definiert. Mit beiden Begriffen würden Personen bezeichnet, die über eine besondere Sachkunde auf einem bestimmten Fachgebiet verfügen und die unabhängig, neutral und objektiv eine Stellungnahme abgeben würden. In den Augen der angesprochenen Verkehrskreise sei "Gutachter" und "Sachverständiger" das Gleiche. Beiden werde Vertrauen entgegengebracht. Es bestehe allenfalls insoweit ein Unterschied, als man einen von einem Gericht oder einer Behörde bestellten Gutachter üblicherweise als Sachverständigen bezeichne.

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Aber auch wenn man eine unberechtigte Abmahnung unterstellen wolle, ergäbe sich daraus keinesfalls die vom Landgericht gesehene Rechtsfolge. Denn durch die von der Beklagten abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung sei ein Unterlassungsvertrag mit Vertragsstrafeversprechen zustande gekommen, der für den Schuldner nur unter engen Voraussetzungen kündbar, möglicherweise anfechtbar sei. Dass eine unberechtigte Abmahnung dazu führe, dass der Schuldner dem Vertragsstrafeversprechen § 242 BGB entgegenhalten könne, weil der Schuldner aus dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes einen Anspruch auf Aufhebung des Vertragsstrafeversprechens habe, sei jedoch nicht vertretbar. Dies sei auch mit dem Sinn und Zweck der Abmahnung, weiteren Streit zwischen den Parteien zu vermeiden, unvereinbar. Selbst der durch arglistige Täuschung zum Vertragsschluss bewegte Schuldner müsse durch gestaltende Erklärung erst den zustande gekommenen Vertrag beseitigen, bevor er die Erfüllung verweigern könne.

27

Im Übrigen sei es eine Frage der Auslegung der Vertragsstrafevereinbarung, ob ein späteres Verhalten den Vertragsstrafeanspruch auslöse. Danach ergebe sich jedoch nicht, dass die Beklagte ihr Vertragsstrafeversprechen nur für den Fall der berechtigten vorausgegangenen Abmahnung habe abgeben wollen. Es komme nicht darauf an, ob dem Gläubiger hinsichtlich der Verletzungshandlung, deren Unterlassung versprochen wurde, ein durchsetzbarer gesetzlicher Unterlassungsanspruch zusteht.

28

Die Klägerin beantragt deshalb,

29

in Abänderung des angefochtenen Urteils nach dem Schlussantrag der Klägerin I. Instanz zu erkennen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Sie verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens wie folgt:

33

Die Klägerin habe zu Unrecht abgemahnt. Das Landgericht habe zu Recht angenommen, dass der Hinweis auf EDV-Gutachten keine unzulässige Verknüpfung von Sachverständigentätigkeit mit der Werbung für sonstige Dienstleistungen darstelle.

34

Die Klägerin gehe zu Unrecht davon aus, dass ein EDV-Gutachten auf eine Sachverständigentätigkeit eines Betriebes des Lackierereihandwerks schließen lasse. Ein EDV-Gutachter sei nämlich nichts anderes als ein Gutachter, der im Bereich der Elektronischen Datenverarbeitung über spezielle Kenntnisse verfüge. Dies bedeute jedoch nicht, dass ein Lackierer mit der Tätigkeit eines öffentlichen und vereidigten Sachverständigen seines Handwerkes werben würde.

35

Es werde auch bestritten, dass jemals von dem Wort Gutachter oder Sachverständigengutachter die Rede gewesen sei. Die Klägerin versuche insoweit einen Sachverhalt zu kreieren, der zu keinem Zeitpunkt vorgelegen habe. Denn hier sei lediglich das Wort EDV-Gutachter verwendet worden.

36

Das Wort Gutachten habe nach einer ersten Recherche 31 Synonyme, von denen keines auf die Tätigkeit eines vereidigten Gutachters schließen lasse.

37

Eine zu Unrecht und rechtsgrundlos erfolgte Abmahnung dürfe nicht dazu führen, dass der Abmahnende den Anspruch auf die Vertragsstrafe erhalte. Denn eine solche sei nur für den Fall vereinbart worden, dass es zu einer weiteren Verfehlung komme, die im Sinne des UWG als wettbewerbsverzerrend gilt. Liege keine Wettbewerbsverzerrung vor, falle der Rechtsgrund für die Vertragsstrafe weg. Die Beklagte habe daher jederzeit ihre unter den falschen Voraussetzungen abgegebene Willenserklärung im Sinne einer arglistigen Täuschung anfechten dürfen.

38

Das Gericht habe zu Recht angenommen, dass die Unterlassungserklärung nicht abgegeben worden wäre, wenn die Beklagte sich nicht in einer irrigen Annahme befunden hätte, die allein durch das Verhalten der Klägerin hervorgerufen worden sei.

39

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

40

B.

41

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet.

42

Denn die zulässige Klage ist begründet.

43

I.

44

Grundlage für den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Zahlung der Vertragsstrafe ist die seitens der Klägerin vorformulierte Unterlassungserklärung der Beklagten vom 27.05.2010. Spätestens mit der ausdrücklichen Annahme der Erklärung am 28.05.2010 durch die Klägerin haben die Parteien einen Unterlassungsvertrag geschlossen. Dieser beinhaltet das insoweit gemäß § 344 BGB akzessorische Vertragsstrafeversprechen der Beklagten, für das es nicht lediglich einer einseitigen Erklärung, sondern einer vertraglichen Abrede bedurfte (Palandt-Sprau, 71. Aufl., Vorb. v. § 339 BGB, Rn. 3).

45

Damit ist zwischen den Parteien ein privatrechtlicher Vertrag zustande gekommen, an dessen Inhalt sich beide Parteien prinzipiell festhalten lassen müssen. Pacta sunt servanda.

46

1.

47

Die Beklagte hat demgegenüber keine erheblichen rechtsvernichtenden Einwendungen geltend gemacht.

48

Hierbei scheitert eine Anfechtung der Beklagten schon daran, dass bislang die hierfür gemäß § 143 BGB unabdingbare Anfechtungserklärung nicht vorliegt.

49

Zudem fehlt es aber auch am notwendigen Anfechtungsgrund.

50

a)

51

Auch wenn die Beklagte sich bei Abgabe der Erklärung in einem Irrtum über die Wettbewerbswidrigkeit ihres Handelns befunden hätte, würde dies keine Anfechtung nach § 119 Abs. 1 BGB rechtfertigen. Denn die irrige Annahme wettbewerbswidrig gehandelt und infolgedessen aufgrund des § 8 Abs. 1 UWG zur Unterlassung verpflichtet zu sein, stellt lediglich einen Irrtum im Beweggrund dar. Ein solcher Motivirrtum ist regelmäßig unbeachtlich (Harte/Henning-Brüning, 2. Aufl., § 12 UWG Rn. 155; Palandt-Ellenberger, 71. Aufl., § 119 BGB Rn. 29).

52

b)

53

Sofern die von der Klägerin in der vorangegangenen Abmahnung vom 20.05.2010 geäußerte Rechtsansicht, das Verhalten der Beklagten sei irreführend i.S.d. § 5 UWG, unzutreffend gewesen sein sollte, stellt dies für sich genommen keine arglistige Täuschung i.S.d. § 123 BGB dar. Arglist setzt nämlich grundsätzlich einen Täuschungswillen des Handelnden voraus. Das heißt, der Handelnde muss die Unrichtigkeit seiner Angaben kennen, wofür bedingter Vorsatz genügt (Palandt-Sprau, 71. Aufl., § 123 BGB Rn. 11). Hierfür ist nichts vorgetragen worden. Im Gegenteil macht die Angabe der Zitatstellen in der Abmahnung vom 20.05.2010 deutlich, dass die Klägerin sich in gutem Glauben befand und ihre Rechtsansicht keine solche "in`s Blaue" hinein war. Guter Glaube schließt in der Regel selbst bei grober Fahrlässigkeit des Handelnden Arglist aus (Palandt-Ellenberger, 71. Aufl., § 123 BGB Rn. 11).

54

2.

55

Der Beklagten steht gegenüber dem Anspruch der Klägerin aus dem Unterlassungsvertrag auch nicht die (dauerhaft) rechtshemmende Einwendung der unzulässigen Rechtsausübung aus § 242 BGB zu.

56

Hierfür genügt grundsätzlich nicht (allein) der Einwand der Beklagten, ihr Handeln sei nicht wettbewerbswidrig. Denn dieser Einwand ist ihr durch den Unterlassungsvertrag abgeschnitten. Der rechtliche Grund für die Abgabe einer solchen Unterlassungserklärung ist nämlich regelmäßig der von den Parteien verfolgte Zweck, einen gesetzlichen Unterlassungsanspruch durch einen vereinfacht durchsetzbaren und strafbewehrten vertraglichen Anspruch zu ersetzen. Der Einwand, das beanstandete Verhalten sei nicht wettbewerbswidrig, ist damit regelmäßig ausgeschlossen (jurisPK-Hess, 2. Aufl., § 12 UWG Rn. 78; Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 12 UWG Rn. 1.158).

57

Das Klagebegehren ist auch nicht mangels schutzwürdigen Eigeninteresses der Klägerin rechtsmissbräuchlich. Denn hieran würde es allenfalls fehlen, wenn die Klägerin eine Leistung fordern würde, die sie der Beklagten alsbald zurückzugewähren hätte: dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est (Palandt-Grüneberg, 71. Aufl., § 242 BGB Rn. 52).

58

Dies ist jedoch nicht der Fall. Denn der Beklagten steht gegen die Klägerin wegen der Darstellung der Rechtslage im Abmahnschreiben vom 20.05.2010 kein Anspruch auf Aufhebung des Unterlassungsvertrages nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo gemäß §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB zu.

59

a)

60

Es ist bereits fraglich, ob die (allein) objektiv fehlerhafte Darstellung der Rechtslage in einer Abmahnung überhaupt den Vorwurf der Verletzung von - aus der Aufnahme von Verhandlungen zum Abschluss des Unterlassungsvertrages resultierenden - Sorgfaltspflichten durch den Abmahnenden zu begründen vermag (so wohl OLG Karlsruhe OLGR CR 1998, 361 m. Anm. Mankowski EWiR § 1 UWG 12/98; Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 12 UWG Rn. 1.164, der sich jedoch auf BGH NJW 1998, 302 sowie NJW 1979, 1983 bezieht, die Fälle der hier nicht vorliegenden unredlichen Inanspruchnahme des Schuldners betreffen; a.A. u.a. ausdrücklich Ahrens-Achilles, 6. Aufl., Kap. 7 Rn. 38 Fn. 129; jurisPK-Hess, 2. Aufl., § 12 UWG Rn. 78).

61

Insoweit bestehen schon im Hinblick auf das im Wettbewerbsrecht für den Gläubiger bestehende, gemäß § 12 Abs. 1 S. 1 UWG als Obliegenheit ausgestaltete Abmahngebot als Vorstufe zur gerichtlichen Geltendmachung von wettbewerblichen Abwehransprüchen, grundsätzliche Bedenken. Denn danach reicht - anders als bei der unberechtigten Schutzrechtsverwarnung - allein die objektiv unbegründete Abmahnung grundsätzlich nicht aus, Ansprüche des Abgemahnten zu begründen (BGH WRP 1965, 97 – Kaugummikugeln; Köhler/Bornkamm, 30. Aufl § 12 UWG Rn. 1.67, 1.78a). Schadensersatzansprüche kommen erst dann in Betracht, wenn die Grenze zum Missbrauch überschritten ist – und dies ist hier ohnehin nicht der Fall.

62

Zudem ist fraglich, ob von einem pflichtwidrigen Verhalten des Abmahnenden gesprochen werden kann, wenn dieser sich - wie die Klägerin in der Abmahnung vom 20.05.2010 - nicht auf die (reine) Äußerung einer Rechtsansicht beschränkt, sondern seine Auffassung durch dezidierte und mit Fundstellen untermauerte Ausführungen zur Erläuterung der Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Handelns begründet. Denn dem Schuldner, zu dessen allgemeinem Lebensrisiko die Konfrontation mit unberechtigten Ansprüchen gehört, wird damit alles an die Hand gegeben, was er benötigt, um sich durch eigene Erkundigungen – und diese obliegen ihm selbst - über die Rechtslage zu vergewissern, statt "blindlings" den Aussagen des Gläubigers zu folgen.

63

Letztlich kann dies alles jedoch dahinstehen.

64

b)

65

Denn die von der Klägerin in der Abmahnung vom 20.05.2010 vertretene Rechtsansicht ist nicht falsch, sondern entgegen der Rechtsansicht der Beklagten richtig.

66

Die Verwendung des Begriffs "EDV-Gutachten" ist nämlich im (direkten) Zusammenhang mit der Werbung für handwerkliche Leistungen für die damit angesprochenen Verkehrskreise irreführend i.S.d. § 5 Abs. 1 S.2 Nr.3 UWG.

67

aa)

68

Wie eine Werbung verstanden wird, hängt von der Auffassung des Personenkreises ab, an den sie sich richtet. Werbung für Waren des täglichen Bedarfs – und hierzu zählt auch das in Rede stehende Angebot des Lackier-Karosserie-Fachbetriebes der Beklagten – richtet sich in der Regel an das allgemeine Publikum, also an jeden Durchschnittsverbraucher, mithin auch die Mitglieder des erkennenden Senates (vgl. hierzu Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 5 UWG, Rn. 2.85, 2.87).

69

bb)

70

Bei diesem allgemeinen Publikum wird – so auch KG WRP 1977, 403, OLG Frankfurt WRP 1990, 340; Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 5 UWG Rn. 5.142 – durch den Hinweis auf eine Sachverständigentätigkeit in der gewerblichen Werbung der missverständliche Eindruck erweckt, der Gewerbetreibende sei nicht nur besonders sachkundig, sondern mehr unabhängiger und unparteiischer Gutachter als am Umsatz interessierter Geschäftsmann. Denn ein Sachverständiger zeichnet sich nach landläufigem Verständnis nicht nur durch seinen Sachverstand, sondern auch durch seine Unabhängigkeit als "unabhängige integre Person" aus. Das allgemeine Publikum sieht den freien wie den öffentlich bestellten Sachverständigen als neutralen, in seiner Sachverständigentätigkeit von eigenen gewerblichen Tätigkeiten unabhängigen Fachmann an (so auch KG WRP 1977, 403, 405; OLG Frankfurt WRP 1990, 340, 341).

71

Insoweit macht es keinen Unterschied, dass die Beklagte in ihrer Werbung nicht explizit den Begriff "Sachverständiger" verwendet. Denn die Erstellung eines Gutachtens ist eine typische Sachverständigenleistung. Wenn von "Gutachten" die Rede ist, deutet dies für den verständigen Durchschnittsverbraucher darauf hin, dass dieses – und dies kommt beispielsweise auch in der Formulierung des § 407 ZPO zum Ausdruck - von einem Sachverständigen erstellt wurde

72

Hierbei kann man den Begriff des EDV-Gutachtens auch nicht nur in dem Sinne verstehen, dass hiermit die Ermittlung der anfallenden Reparaturkosten per EDV gemeint ist. Denn hierbei würde es sich um einen Kostenvoranschlag handeln, der ohnehin nicht als gesonderte Leistung beworben werden könnte.

73

cc)

74

Die Beklagte verfügt nicht über die besondere Sachkunde eines Sachverständigen. Jedenfalls ist sie dieser schon in der Abmahnung vom 20.05.2010 aufgestellten Behauptung der Klägerin nie entgegen getreten. Zudem fehlt ihr die vom allgemeinen Publikum erwartete Unabhängigkeit, wenn sie für die Leistungen ihres Unternehmens, an dessen Umsätzen sie regelmäßig zwangsläufig interessiert ist, wirbt.

75

dd)

76

Eine solche Irreführung ist auch wettbewerblich relevant i.S.d. § 5 UWG. Denn die Beklagte nimmt mit der Darstellung einen Vertrauensvorsprung hinsichtlich der Qualität ihrer Leistungen und ihrer Integrität als Vertragspartner in Anspruch, der für die Entscheidung des Verbrauchers entscheidungserheblich ist.

77

II.

78

Die Beklagte hat der damit übernommenen Unterlassungsverpflichtung schuldhaft zuwider gehandelt und damit die vereinbarte Vertragsstrafe verwirkt (§ 339 BGB).

79

Indem sie unter "Internetadresse" im Zusammenhang mit der Werbung für die handwerklichen Leistungen ihres Lackierbetriebes auch die Erstellung von EDV-Gutachten nennt, hat sie genau den Tatbestand erfüllt, der bereits – wenn auch in Form einer Zeitungsannonce - Anlass für die Abmahnung vom 20.05.2010 war. Hierbei wird durch die nunmehrige Formulierung im Internet nicht ohne weiteres deutlich, dass es sich nicht um eine Gutachtentätigkeit im eigentlichen Sinne, sondern lediglich um einen Kostenvoranschlag für die Lackierungsleistung handelt.

80

Die Beklagte hat damit – und insoweit sind strenge Sorgfaltsanforderungen zu stellen – nicht alles Mögliche und Zumutbare unternommen, um künftige Zuwiderhandlungen mit Sicherheit auszuschließen (Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 12 UWG Rn. 1.154).

81

Dies geschah auch schuldhaft, wobei das Verschulden des Schuldners vermutet wird (Köhler/Bornkamm, 30. Aufl., § 12 UWG, Rn. 152 m.w.N.).

82

III.

83

Die Höhe der verlangten Vertragsstrafe ist insoweit unproblematisch, als die Parteien mit der Unterlassungsvereinbarung die Zahlung dieses bestimmten Betrages für jeden Fall der Zuwiderhandlung konkrete vereinbart haben (absolute Vertragsstrafe).

84

IV.

85

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB.

86

C.

87

Die Entscheidungen zur Kostentragung und vorläufigen Vollstreckbarkeit beruhen auf den §§ 91 Abs.1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.